على محمدى خراسانى
51
شرح مكاسب (فارسى)
مىگيريم . مگر در صورتى كه پيش از استصحاب مذكور ( كه اصل حكمى است ) و در رتبهء قبل از آن يكاصل موضوعى داشته باشيم كه در ناحيهء موضوعجارى مىشود و حكم را روشن كند كه در اينصورت نوبت به استصحاب مذكور يا هر اصلحكمى ديگر نمىرسد . مثلًا تمليكى محقّق شدهو مجّانى هم هست ولى شك داريم كه به نحو هبهبوده تا جايز باشد ؟ يا به نحو صدقه تا لازم باشد ؟ و هر دو تمليك مجّانى است با اين تفاوت كه در هبهقصد قربت معتبر نيست ولى در صدقه معتبراست ، آنگاه شك در لزوم و جواز داريم ولى اينفرع بر قصد قربت است و در رتبهء قبل شك در قصدقربت داريم و اصل عدم قصد قربت جارىمىشود و صدقه بودن نفى مىگردد و قهراً هبهءجايز بودن ثابت مىشود و تمليك مزبور قابل فسخو رجوع مىگردد . ولى در مواردى كه چنين اصلموضوعى در كار نباشد نوبت به استصحاب لزوممىرسد به بيانى كه ذكر شد . قوله : و لكن : البتّه بايد توجّه داشت كه : استصحاب مزبور يكاصل حكمى است و تنها نتيجهاش لزوم و بقاء اثرعقد است امّا اينكه بدنبال آن ثابت كند كه تمليكمزبور به نحو عقد لازم بوده و بيع بوده نه هبه ، و درنيتجه تمام آثار و احكام بيع را دارد ، اصل مزبورقدرت اثبات اينها را ندارد زيرا اصل مثبتمىشود كه حجّت نيست ، آنگاه نسبت به احكام وآثار هر يك از هبه كه جايز است و بيع كه لازم استو با اصل مزبور ثابت نشد بايد به اصلِ عملىِمتناسب با همان مورد و حكم مراجعه كنيم ، براىنمونه دو مثال مىآورند : 1 - پس از تمليك مزبور و بناگذارى بر لزوم ، الان گيرنده مالك كتاب است و دهنده هم حقفسخ ندارد ولى آيا عوضى به گردن گيرنده مىآيد ( كه اثر بيع و تمليك معاوضى است ) يا نه ؟ مشغولالذمّه به عوض مىشود يا خير ؟ نسبت به اين اثر دراصل وجوب عوض و اشتغال ذمّه به عوض شكداريم و جاى اصل برائت است و مىگوئيم : اصلبرائت ذمّهء گيرنده است از عوض دادن و اين هماناثر هبه است كه عوض ندارد و تمليك مجانّىاست و اصل برائت در نتيجه با هبه هماهنگ شد . 2 - تمليكى صورت گرفته و هر دو قبول دارند كهبه عقد فاسد بوده ، ضمناً مال هم در دست گيرندهتلف شده ، الان آيا شخص گيرنده ضامن است ياخير ؟ دهنده مىگويد :